办案手记——不能容忍的一错再错（三）

办案手记——不能容忍的一错再错（三）

贵州博文律师事务所   杨洋

【医药公司上诉理由】

谭某与其实际控制的药源公司恶意串通损害，故意医药公司的合法权益，1994.8.18补充协议自始无效，依法不产生杜仲林场财产转移的法律效力，医药公司享有合法的诉讼主体资格。对此，医药公司已经提供了相应证据予以证实，一审不予认定并遗漏重要证据导致对本案认定事实和适用法律错误；同时，一审审判程序违法，审理期限超期，影响对本案的公正审理。

【二审对本案的审查认为及裁判结果】

令人不可理解的是，二审裁定书却将医药公司关于“1994.8.18补充协议无效”的上诉理由另行表述为：“医药公司认为在与陈某、药源公司1994年8月18日签订了补充协议后，药源公司没有支付相应对价给医药公司，且该补充协议医药公司已收回。医药公司应享有主张陈某返还林木补偿款的主体资格”？  

二审审查认为：1994年8月18日，医药公司、药源公司及园艺场共同签订了‘“补充协议”，约定将原1989年医药公司与园艺场所签的“承包经营合同”的主体变更为药源公司与园艺场，医药公司将原合同所指经营权、管理权、资产享有权、债权债务、民事责任全权移交给药源公司，医药公司不再享有合同权利、亦不承担合同义务。因此。药源公司在该补充协议后，依法享有和承担原“承包经营合同”上的民事权利和民事义务，故药源公司享有本案中对陈某返还杜仲林木补偿款的诉讼权利。关于医药公司所提上诉理由，医药公司所称药源公司在补充协议后没有支付相应对价给医药公司，本院认为，医药公司与药源公司之间的权利义务不得对抗第三人，不能以此为由抗辩药源公司不享有主张的权利，从而证明医药公司是本案的适格原告。医药公司提出其已收回该补充协议，对该补充协议不予认可，但未提供相关证据。至于医药公司所称原审法院违反法定程序，经审查原审卷宗，有医药公司签收相关法律文书的送达回证，并依照法律规定延期审理，综上，医药公司的上诉理由不能成立，本院不予采信，其上诉请求，本院不予支持。

裁判结果：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十四条之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

【对二审裁定的质疑和相关理由】

1、二审并没有依法围绕着医药公司的上诉理由进行审查

一般而言，法院的裁判结果与当事人的诉讼方向和具体的诉讼请求密切相关，法院既不能遗漏当事人的诉请和做出有遗漏内容的裁判结果，也不能“越俎代庖、判非所请”，更不能做出与当事人的诉请或合同目的相反的裁判。医药公司上诉主张主张“合同无效”，但二审却以“合同违约”进行审查？二审没有正确的围绕医药公司的上诉理由进行审查，反而以医药公司根本不曾主张的理由为根据而做出裁判结果，《民事诉讼法》第151条：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。而二审对医药公司的上诉审查完全偏离了上诉请求的有关事实，这怎么能保证裁判结果的公正？

对于裁定书中所载明的“医药公司已收回1994.8.18补充协议”，实际上完全将医药公司的意思表达弄错。医药公司陈述“依法将杜仲林场收回”，并在二审调查笔录中对书记员的不准确记录做了更正！但二审裁定书当中仍然出现了这一与医药公司陈述不一的文字，让人不可理解？

关于医药公司收回杜仲林场所依据的证据，医药公司已在上诉状、律师书面代理意见和二审调查时作了清楚无误的陈述，对于所依据证据的证据能力、证明力以及一审不予采纳的错误之处进行了充分的表达，但二审一句轻描淡写的“未提供相应证据”就将医药公司的权利争取化为乌有？

2、二审根本没有对医药公司举证的重要证据进行应有的证据审查

贵阳市人民检察院报告书的性质系鉴定结论，属于法定的民事诉讼证据。该报告书的鉴定机构、鉴定人员合法，鉴定依据的材料真实，鉴定程序合法，对于“谭某与其控制的药源公司恶意串通，损害医药公司的合法利益，以合法形式掩盖非法目的”的待证事实具有确定的证明力，报告书并经被上诉人陈某质证，其对报告书真实性不持异议。一审将这样一份在民事诉讼程序中出示的符合民事诉讼法证据要求、并经庭审质证无异的证据认定为刑事诉讼证据，根本没有相应的事实根据和法律依据。同时，一审对报告书的证明力审查出现了不当的逻辑错误和法律概念错误。对于“谭某利用药源公司侵占医药公司财产”的待证事实，一审认为必须经刑事诉讼程序予以认定、谭某被追究刑事责任后才能确定其行为的违法性。但民事法律关于民事行为或合同无效的行为违法程度并未要求必须达到构成犯罪的程度、行为人是否被司法机关追究刑事责任不影响民事法律对其行为的无效评价。事实上，不论报告书是否经过有关司法机关的刑事诉讼程序或确认合同无效的民事诉讼程序审查认定，纯属于对同一问题进行两个方面的考虑，该问题即——在本案的诉讼程序当中应否对报告书进行证据审核认定并采纳！笔者认为：本案中存在以下五个相互关联的、在不同时期内发生的有顺序的法律关系：一为医药公司与园艺场的土地使用权租赁合同关系：二为医药公司、药源公司、园艺场三方的租赁主体变更和财产转让关系；三为医药公司与药源公司的无效财产转让关系；四为医药公司与园艺场的租赁合同恢复关系；五为医药公司与被上诉人陈某的财产侵害关系。五个关系完整的反映了“医药公司的财产被被上诉人陈某非法侵占”的事实过程。报告书所审计查明的事实——是关系到医药公司能否主张权利和被上诉人陈某的抗辩理由能否成立的重要证据事实，如果法院拒绝对该报告书进行审核认定，则既不符合民诉法和民事诉讼证据司法解释的规定、又让违背诚实信用的侵害人的违法行为得不到国家司法权的干预和制裁，因而。本案中对报告书进行证据审核是必须的。一审至少对这一证据做了一定的不采纳论述，但二审最终居然没有对该证据作任何的采纳与否的阐述？

二审调查中，医药公司反复提及“园艺场2002.6.25通知”的来源、产生背景和证明力，请求二审重新审查这份被一审无故遗漏的重要证据，但二审依然采取了漠视的态度，裁定书当中丝毫没有体现对该证据进行了应有的审核认定？

3、医药公司主张“1994.8.18补充协议无效”无需先经过有关部门的确认

“1994.8.18补充协议”的三方主体分别是医药公司、药源公司和园艺场，协议内容是医药公司将与园艺场签订“承包经营合同”的合同权利义务概括转移给药源公司。医药公司主张该协议无效的理由是：医药公司原法定代表人谭某在医药公司不知的情况下，利用任职的便利与其实际控制的药源公司恶意串通，损害医药公司的合法利益，非法侵占了医药公司投资形成的杜仲药园。此理由的依据是：贵阳市人民检察院技术鉴定中心1999.5.26（99）筑检技中报字第01号检验报告书，医药公司按报告书审计查明的事实依法将被侵占的杜仲药园收回。如上诉状所述，该报告书系鉴定结论，与“1994.8.18补充协议”有密切关联性，具有确定的证明力，并经被上诉人陈某庭审质证无异，该报告书应当作为确认“谭某与药源公司恶意串通，利用1994.8.18补充协议将杜仲药园非法转移的行为无效”的有效证据！就二审法官在二审调查时所提出的“医药公司主张补充协议无效是否经有关部门确认”的问题，笔者认为：这个问题属于对无效合同采取何种方式和程序评价、处理的范畴。在司法鉴定机构审计查明的事实基础之上，医药公司作为利益受损害方，在法律范围内行使相应的自我私力救济行为——将被非法侵占的财产追回，法律对合法的私力救济并不禁止。同时，法律也并未强制规定所有的无效合同必须由人民法院或仲裁机构通过裁决程序进行效力认定后才能产生无效的法律后果。合同的无效一般有两种情况：一种合同违反法律、行政法规的强制性规定和公序良俗，法律直接规定此类合同无效；另一种是合同违反了法律、行政法规的强制性规定，但法律、行政法规并未规定此类合同无效，合同是否有效需要人民法院通过审判程序进行效力认定。本案中的补充协议效力问题属于法律直接规定无效的情形，不属于必须经人民法院司法确认无效的情形，医药公司根据法律的直接规定，针对财产的不法占有人，虽未请求司法机关公力救济而采取私力救济的方式收回被侵占财产，既不损害国家利益、社会公共利益，也未损害其他任何第三人的利益，人民法院应从法律价值和社会价值上肯定医药公司的行为效力。

本案双方当事人对于医药公司是否享有涉案杜仲补偿款财产权利的争议焦点集中在“1994.8.18补充协议”是否有效之问题上，医药公司主张协议无效并提供了相应证据，在此情形下，一审法院或二审法院都应当主动审查并确认该协议的效力，而不应当以“必须先行提出另一个确认无效之诉”为由而拒绝、排斥对补充协议效力的审查认定，因为本案系财产返还纠纷，本案中的合同效力审查（1989.1.1承包经营合同、1994.8.18补充协议、2002.6.25通知）和财产权属认定是相互紧密结合的关联事实，均属于在同一个诉中需一并解决的问题，并非两个截然分开的“合同效力确认之诉”和“财产返还之诉”。

4、一审程序违法仍然没有得到应有的监督、纠正

对于医药公司所提“一审违背法定程序”，二审认为“经审查原审卷宗，有申请人签收法律文书的送达回证，一审并依照法律规定延期审理”，遂不采信上诉理由。事实上，一审卷中的“送达回证”，是医药公司在2008年7月16日领取第二次开庭传票时所签；一审关于本案延期审理的请示是在2008年7月18日所做、院领导也是同一天做出批示，但上述送达回证签收日期和延期审理请示、批示日期均是在《民事诉讼法》规定的6个月的普通程序审限届满后所为，这是不符合法律明确规定的！另外，在一审卷中并没有一审于2008年4月20日依法转换审理程序的法律文书？这种情形是否合法，作为一审上一级的二审应当更具有判断力？二审不依法纠正一审的程序违法违背了二审应有的审判职责！

（未完待续，2009年3月2日于贵阳）