认购人未按约定签订正式合同其支付的认购诚意金不能退还

【问题】

我于2009.11.21定选1套115平米商品房，并签订营业房认购协议，交纳认购诚意金1万元。由于种种原因，现在打算不买这套房，但协议上有2条这样写：一、为表达我的诚意，我将之前签订《营业房认定协议》时所交纳的认购诚意金作为购买本套房屋的保证，请贵公司将该房为我保留，暂不出售他人。二、我郑重承诺：1、在贵公司通知签订《商品房买卖合同》之日7日内，到售楼中心签订《商品房买卖合同》，并根据合同约定付清所需款项。2、如果我未能在规定时间内履行上述承诺，则贵公司有权不予退还我之前签订《营业房认购协议》时所缴纳的认购诚意金，同时贵公司有权另行出售该房屋。
        打电话咨询售楼部问转让给别人可以不？他们说不行名字什么改不了，反正一句话就是不退认购诚意金，这种情况下能退认购诚意金吗？这份营业房认购协议具有法律效力吗？

 【实务解析】

一、在认购商品房时与开发商签订认购意向协议系较为常见的情况。识别一份合同是否成立有效，主要有几个标准：一、订立合同是否为合同当事人的一致真实意思表示；二、合同的内容是否符合法律、行政法规的规定；三、合同当事人是否具有订立合同的资格。

根据上述识别标准，《营业房认购协议》具有法律效力，对认购人及开发商均有相应约束力。

二、从协议所约定的内容来看，认购诚意金的目的是：认购人保证与开发商签订《商品房买卖合同》，购买选定的房屋。并且双方约定，认购人没有在规定的时间内与开发商签订买卖合同，开发商不予退还认购诚意金。

约定的内容充分表明，认购诚意金具有定金性质。因而，协议约定的认购诚意金实际上系担保法所规定的定金，属于定金类别中的立约定金。

三、《最高法院关于适用担保法司法解释》第115条规定：当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金。

由于认购人因自己的原因不愿在规定的时间内与开发商订立买卖合同、购买选定的房屋，认购人构成违约，应承担定金罚则的民事责任。所以在这种情况下，认购人不能要求退还已支付的认购诚意金。

（完成于2010年6月9日）

 杨 洋，专业诉讼律师，贵州博文律师事务所律师

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